Lección 1ª.- Introducción: concepto y posición sistemática del Derecho Civil. El Derecho Privado

Definimos los conceptos de "instituto jurídico", "Derecho", "Derecho privado", "Derecho público", "Derecho civil".

Insistí en los tres significados de "Derecho común" aplicado al "Derecho civil": 1) Origen de otras ramas del Derecho; 2) Derecho general para toda España, aplicable a falta de disposición de Derecho foral; y, 3) Derecho aplicable a falta de norma especial (principio del artículo 4.3 Cc. (véase) que incorpora el principio "ley especial deroga ley general". Existe una importante corriente de opinión (entre ellos se encuentra el Prof. Lasarte) que sostiene que, "las leyes extracodificadas no pueden ser consideradas, de forma directa y automática, como leyes especiales y que, por consiguiente, el Código en sí mismo ha dejado de tener atribuida en exclusiva la función de Derecho común" (en este tercer significado de la expresión). La base para ello, que el mencionado art. 4.3 Cc. anteriormente añadía al final la palabra "especiales" (hasta la reforma de 1974 operada por RD 1836/1974, de 31 de mayo). Y (dirían) "si el legislador la quita deliberadamente, por algo será".

Enlaces en este documento:

- Artículo 4.3 del Código civil (art. 4.3 Cc.);

Bibliografía:

Según las orientaciones generales.

Lección 2ª.- La codificación civil y los Derechos Forales

En la lección segunda, además de retener el esquema histórico de elaboración del Código civil, sabiendo que la burguesía imperante necesitaba más un Ccom. que un Cc., por lo que éste se aprobó antes; que hubo un importantísimo proyecto que influiría mucho en la redacción final, llamado "de García Goyena", del año 1851, de influencia francesa (así la estructura en cuatro libros, que es idéntica sólo que nosotros añadimos un libro más, sobre los modos de transmitir la propiedad), salvo en lo relativo a la transmisión de la propiedad, que se dice de influencia germánica. Finalmente, hay que conocer el problema denominado "la cuestión foral" (que llega hasta nuestros días, véase el Art. 149.1.8 CE), que fue el principal motivo de la tardía codificación del Derecho civil en nuestro país; y que llevó a Bravo Murillo a afirmar "hagamos un Código civil por partes" (y así se aprueba la Ley Hipotecaria de 1861 -en vigor-, la Ley del Notariado en 1826, la de Aguas en 1866, la del Matrimonio civil y la del registro civil en 1870 (antes en manos de la iglesia),...). Hayq ue saber también que el Código se aprobó por el sistema de Ley de Bases (el Parlamento encarga al Gobierno que le proponga una Ley, de acuerdo a unos requisitos o bases), y que su versión definitiva (hubo una anterior que nunca entró en vigor) se aprobó por Real Decreto de 24 de julio de 1889, que es el que actualmente tenemos, el Código civil de 24 de julio de 1889 (lógicamente, con abundantes modificaciones puntuales posteriores, pero ninguna que modifique su estructura o principios fundamentales).

Fundamental en esta lección resultan: la idea de codificación, frente a compilación; las nuevas tendencias en la "recodificación" del Derecho civil, de la mano del llamado "Derecho uniforme" (UNIDROIT), en el marco de Naciones Unidas, y de diversos proyectos en el ámbito de la UE. La "recodificación" del Derecho civil pretende luchar contra una incorrecta técnica legislativa, que produce un elevado número de disposiciones normativas, con el consiguiente problema de determinar la norma a aplicar en no pocos casos.

Enlaces en este documento:

- Artículo 149.1.8 de la Constitución Española de 1978 (art. 149.1.8 CE).

Bibliografía:

Según las orientaciones generales.

Lección 3ª.- Ordenamiento jurídico, norma jurídica y fuentes del Derecho en relación con el Derecho Privado.

Fuentes del Derecho (resumen incompleto):

Terminamos la lección viendo la composición y el significado del Derecho comunitario:

• distinción entre originario (los Tratados) y derivado (el realizado por las instituciones comunitarias);

• Directivas, Reglamentos, y Recomendaciones.

por favor, contacten conmigo para remitirles una Sentencia y un artículo que comentaremos en la próxima clase. Ello les ayudará a comprender estos conceptos..

Enlaces en este documento:

- No los hay.

Bibliografía:

Según las orientaciones generales.

Lección 4ª.- La vigencia y la aplicación de las normas jurídicas

Vigencia y aplicación de las normas jurídicas:

Veremos varios casos, sobre la explicación que es bastante clara del libro y los materiales que les remitiré, especialmente la STS de 17.01.2003.

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- No los hay.

Bibliografía:

Según las orientaciones generales.

Lección 5ª.- La relación jurídica y los derechos subjetivos

La relación jurídica y los derechos subjetivo:

A.- LA RELACIÓN JURÍDICA:

Explicamos el concepto de relación jurídica, y nos quedamos con la definición de Savigny: “vínculo de persona a persona determinado por una regla jurídica“.

Después de ver el concepto, analizamos la clasificación de las relaciones jurídicas: relaciones jurídicas obligatorias, reales, familiares, hereditarias,...

Y su estructura: Sujetos, objeto, y contenido

• Sujetos: activo y pasivo. La pluralidad de sujetos en uno u otro lado de la relación constituye a su vez relaciones entre estos, que puede ser (entre las más frecuentes) de solidaridad o mancomunidad.

• Objeto: La realidad social que contempla la relación. Las relaciones jurídico obligatorias (derecho de obligaciones, pero también derecho de familia, sucesiones) tienen por objeto conductas de las personas. Las relaciones jurídico reales, tiene por objeto el bien al que se refieren.

• Contenido: derechos (lado activo) y deberes (lado pasivo). Aunque en la realidad las relaciones jurídicas no se dan puras, sino que derechos y deberes suele haber en los dos lados de la relación. Con arreglo al contenido puede hablarse de contenido principal y accesorio de la relación jurídica. Así en un arrendamiento es principal el uso de la cosa, y el pago del precio, pero es accesorio el arreglo de la cosa arrendada.

2.- LOS DERECHOS SUBJETIVOS:

Definimos derecho subjetivo como el poder que el ordenamiento jurídico otorga a la persona (derecho, acción) para poder exigir de otra el cumplimiento de determinado deber y así satisfacer su interés, con la finalidad de desarrollarse en sociedad. Vimos que los derechos subjetivos (lo que comunmente se dice “tener derecho a...“, así, por ejemplo “tener derecho a una pensión, o al cobro de un cheque“) pueden esgrimirse como acción ante los Tribunales, o como excepción frente a la reivindicación improcedente de otro.

Distinguimos las facultades que el derecho subjetivo confiere a una persona (posibilidad de actuar para satisfacer sus intereses), de las potestades, que es el poder de satisfacer necesidades de un tercero, no propias (así, por ejemplo, la patria potestad de los padres).

Señalamos la clasificación:

• patrimoniales y extrapatrimoniales (como los derechos de la personalidad)

• absolutos (ejercitables frente a todos o erga omnes, como la propiedad) o relativos (una obligación surgida de un accidente, o de un contrato).

• Principales y accesorios (las garantías)

Con respecto a su nacimiento y adquisición, enumeramos la fuentes de los derechos subjetivos, y recalcamos retener la clasificación de originarias y derivativas.

(este documento se encuentra en una VERSIÓN NO DEFINITIVA)

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- No los hay.

Bibliografía:

Según las orientaciones generales.

(este documento se encuentra en una VERSIÓN NO DEFINITIVA)

Lección 9ª.- Los derechos de la personalidad

Con respecto a esta lección, no creo que vayan a encontrarse con especiales problemas. No obstante, las particularidades que subrayé en clase son:

1.- Necesidad de integración con normativa internacional:

Los derechos de la personalidad, como algo intrínseco al ser humano, está reconocido por diversos tratados internacionales de primer orden o, si se quiere, especialmente importantes (al menos desde el punto de vista de los valores). La Constitución señala que serán ordenamiento interno y, en virtud de su conexión con valores constitucionalmente protegidos priman sobre el resto de la legislación nacional.

Este es el texto del artículo 96.1 CE: “Los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional.“

2.- También tiene una importante faceta jurídico-pública, a pesar de su vertiente iusprivatista (que el manual subraya tal vez en exceso):

Basta ver el buen número de artículos de la Constitución que en él se citan, así como el origen histórico al que allí también se alude.

3.- Clasificación de los derechos de la personalidad:

Vida e integridad física: Su lesión suele repararse por las normas de la responsabilidad civil extracontractual, si bien su cálculo económico se realiza por las tablas que incorporan como anexos (actualizables anualmente por el Gobierno) la Ley de Seguro Privado. Otro aspecto importante, con algunas cuestiones que citamos en la clase anterior, es lo que se refiere al régimen jurídico de los transplantes de órganos: si la persona no se opone en vida, se pueden usar sus órganos cuando muera para transplante, a discreción médica (cosa distinta es que los médicos acostumbren a requerir el permiso de la familia, pero no es necesario desde un punto de vista legal). No estaría mal (si les da tiempo) que le echasen un ojo al Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre, que regula las actividades de obtención y utilización clínica de órganos humanos y la coordinación territorial en materia de donación y transplante de órganos y tejidos (especialmente los artículos 4, sobre el concepto de vida humana digna que comentamos; 5, confidencialidad; 8, gratuidad; 10.1.a, sobre la posibilidad de disponer de los órganos del fallecido salvo voluntad en contra; y, 10.3, 4 y 5, sobre la forma de confirmar el fallecimiento (a lo que se aludió en la lección pasada). La ligazón existente entre vida humana y dignidad de la persona suele ser puesta de relieve por los grupos en favor de determinadas técnicas de eutanasia, mientras que los grupos antiabortistas se remiten más al hecho de la vida desvinculado de cualquier caracterísitca añadida. El Derecho es claro en los que determina, pero en este punto hay concepciones encontradas sobre hacia dónde avanzar. No cabe duda de la repercusión de estas cuestiones en el Derecho penal. En el civil, como señalé, la plasmación más típica es la de indemnizar los daños conforme al sistema de responsabilidad civil.

Libertad: recomiendo echar un vistazo al libro, o directamente leer los artículos de la Constitución 16 al 28. Volveremos sobre ello más adelante, en otras lecciones.

Integridad moral y esfera privada: Muy bien explicado en el libro. Teniendo un contenido netamente constitucional (arts. 15 y 18.1 CE), no deja de tener su proyección penal (allanamiento de morada, escuchas ilegales,...), ni tampoco la civil, nuevamente de la mano de la responsabilidad civil, pero ahora con una regulación particular que es la Ley Orgánica 1/1982, de Protección del Honor, de la Intimidad Personal, y de la Propia Imagen. Mírense en especial los artículos 2, 7 y 9. El 2 para saber que el concepto de honor es un concepto objetivo, que deberá ponderarse en función de los usos sociales de cada tiempo, si bien en su aplicación existe un componente subjetivo, pues habrá de observarse cuál es la esfera privada que el sujeto supuestamente lesionado en su honor o intimidad viene habitualmente reservando para si o su familia (piénsese en muchos famosos que acostumbran a mantener determinada conducta abierta sobre sus comportamientos privados, no serán vulnerados del mismo modo que cualquier particular). El 7, para el concepto de intromisiones ilegítimas, cuyo listado debe considerarse ejemplificativo (o numerus apertus, sistema de lista abierta, ejemplificativa, frente a los sistemas de lista cerrada o numerus clausus). Y el 9, para señalar que se acuda a la vía penal o a la civil, la indemnización se calcula siempre conforme a dicho artículo 9.

El nombre: no existe un derecho al nombre como derecho fundamental de la persona, sino que éste es una emanación de la propia imagen (véase el manual).

COMENTARIO: El curso pasado puse de relieve algunas paradojas de nuestra legislación,que, aunque tenemos menos tiempo, procuraré reiterarles pues dan luz a la problemática a la que deben enfrentarse en esta materia. Paradojas como que la Ley de Propiedad Intelectual permita la copia privada de programas de ordenador (permitiendo la descompilación), y el Código Penal castigue a quien tenga las herramientas para realizar dicha copia y descompilación; o que el captar imágenes de personas en determinados lugares privados supone una intromisión ilegítima según la LOPHPI, y sin emabargo la LO 4/1997 considere que la videovigilancia no supone intromisión ilegítima. Estos problemas, intercepción del correo electrónico de los trabajadores por los empresarios, instalación del cámaras en el trabajo,... y un largo etcétera, son problemas actuales que afectan a la sociedad de hoy, y cuya solución definirá la sociedad de mañana. Con ello llegamos a la pugna que suele decirse en Filosofía del Derecho que existe entre libertad y seguridad, y les trasladaré aquella típica pregunta del hoy fallecido Prof. Dr. D. Francisco Tomás y Valiente. No es este el lugar para reproducirlo (ni el momento, pues corresponde al desarrollo de la tutoría), pero espero que una vez lo escuchen y piensen sobre ello, no olviden su fundamental enseñanza.

Enlaces en este documento: - No los hay.

Bibliografía: - Según las orientaciones generales.

Condiciones generales de los contratos

* Publicidad y el art. 8 LCU --> incorporación de la publicidad al contrato, salvo el dolus bonus (reclamo: “lo mejor del mundo”). * Expresión contrato de adhesión: SALEILLES. No negociación. Formularios o modelos. <--> Contratación en masa (normal, pero no necesario). * Ventajas (justificación) e inconvenientes (abusos). * Valor de su aprobación administrativa (cuando necesaria): STS 28.03.1957 --> in dubio contra stipulatorem (1.288 Cc.). * Principios generales y nueva normativa: necesidad de una integración. El problema de las listas (¡son ejemplificativas y no derogan el carácter tuitivo del Cc!: valor de derecho mínimo en UE para el derecho de consumo).

CGC: * Conjunto de reglas de creación unilateral constitutivas del contenido total o parcial de todos los contratos que celebra un empresario o un grupo de empresarios (p.ej. Asociación de Agencias de Viajes de Cataluña). * Sistemas de criterios abstractos vs. listas negras o blancas (problema del razonamiento: inclussio unius, exclussio alterius). * Iter legal: * 1.LCS (17.10.1980), art. 3: inclusión, no-lesivas, vigilancia administrativa y modificación anulada reiteradamente por el TS. * 2.LGDCU 26/84 de 19.07 (LCU). * Definición de consumidor: positiva (destinatarios finales, art. 1.2) y negativa (integración en proceso producción, art. 1.3). * Definición de cg (art. 10.2) y su control, art. 10 en general. * 3.LCGC 7/98 de 13.04: * Transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LCEur 1993\1071), sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. * No sólo se aplica a consumidores, sino que protege a cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual * Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es (añadiendo un artículo 10 bis a la Ley 26/1984) la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. (se añade una disposición adicional primera a la citada Ley 26/1984, haciendo una enumeración enunciativa de las cláusulas abusivas, extraídas en sus líneas generales de la Directiva, pero añadiendo también aquellas otras que aún sin estar previstas en ella se estima necesario que estén incluidas en el Derecho español por su carácter claramente abusivo). ESTA DISTINCIÓN DE LA LEY NO HAY QUIEN SE LA CREA, porque lo importante es que no se puede interpretar igual una condición pactada que otra que no,y las cgc no son fruto de la misma autonomía de la voluntad que las cláusulas individuales. * Se excluyen ciertos contratos que por sus características específicas, por la materia que tratan, y por la dificultad de aplicar la idea de predisposición contractual, no deben estar comprendidos en la Ley, como son los administrativos, los de trabajo, los de constitución de sociedades, los que regulen relaciones familiares y los sucesorios requisitos para que la incorporación de una cláusula general se considere ajustada a Derecho y opta por la interpretación de las cláusulas oscuras en la forma más ventajosa para el adherente * El capítulo II sanciona con nulidad las cláusulas generales no ajustadas a la Ley, determina la ineficacia por no incorporación de las cláusulas que no reúnan los requisitos exigidos en el capítulo anterior para que puedan entenderse incorporadas al contrato. Esta nulidad, al igual que la contravención de cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, podrá ser invocada, en su caso, por los contratantes conforme a las reglas generales de la nulidad contractual. * En el capítulo III la Ley crea un Registro de Condiciones Generales de la Contratación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 de la Directiva y conforme a los preceptos legales de otros Estados miembros de la Unión Europea. Registro que se estima sumamente conveniente como medio para hacer efectivo el ejercicio de acciones contra las condiciones generales no ajustadas a la Ley. Se trata de un Registro jurídico, regulado por el Ministerio de Justicia, que aprovechará la estructura dispensada por los Registradores de la Propiedad y Mercantiles. Ello no obstante, las funciones calificadoras nunca se extenderán a lo que es competencia judicial, como es la apreciación de la nulidad de las cláusulas (se admite que en sectores específicos el Ministerio de Justicia, a instancia de parte interesada o de oficio, y en propuesta conjunta con otros departamentos ministeriales, pueda configurar la inscripción como obligatoria). * El capítulo IV regula las acciones colectivas encaminadas a impedir la utilización de condiciones generales que sean contrarias a la Ley, como son la acción de cesación, dirigida a impedir la utilización de tales condiciones generales; la de retractación, dirigida a prohibir y retractarse de su recomendación, siempre que en algún momento hayan sido efectivamente utilizadas, y que permitirá actuar no sólo frente al predisponente que utilice condiciones generales nulas, sino también frente a las organizaciones que las recomienden, y la declarativa, dirigida a reconocer su cualidad de condición general e instar la inscripción de las mismas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación (también regula la legitimación activa para la interposición de las acciones colectivas). * El capítulo V regula la publicidad, por decisión judicial, de las sentencias de cesación o retractación (aunque limitando la publicidad al fallo y a las cláusulas afectadas para no encarecer el proceso) y su necesaria inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. * El capítulo VI regula la obligación profesional de los Notarios y de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles en orden al cumplimiento de esta Ley, así como de los Corredores de Comercio en el ámbito de sus respectivas competencias * El capítulo VII regula el régimen sancionador por el incumplimiento de la normativa sobre condiciones generales de la contratación, en particular la persistencia en la utilización o recomendación de cláusulas generales nulas

El contrato

El artículo 1261 Cc. determina cuales son los elementos esenciales del contrato, es decir, aquellos sin los que éste no sería válido, señalando que:

No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1. Consentimiento de los contratantes. 2. Objeto cierto que sea materia del contrato. 3. Causa de la obligación que se establezca.

Veamos cada uno de esos elementos:

Del consentimiento de los contratantes:

A)VOLUNTAD INTERNA B)DECLARACIÓN C)VOLUNTAD COMÚN

CAPACIDAD (para contratar, no sólo para prestar el consentimiento, art. 1263) Los menores no emancipados (cierto, pero ojo) Ojo con los incapacitados. PROHIBICIONES PARA CONTRATAR: a dets. Pers. Realizar dets ctrs. (no se basa en el estado civil, sino en circunstancias específicas de la persona con relación a dets. Ctrs.). Ej. 1459 y 1667 (son las imprecisas incapacidades –sic- especiales del 1264).

AUTOCONTRATO: No regulado, sólo supuestos aislados a modo de excepción--> prohibido. Evolución jurisprudencia: 1902 nec. Dos vols.; Posteriormente considera que la finalidad de la prohibición es prevenir conflictos de intereses: es válido salvo conflicto (pero no a a, sino ex ante). No hay conflicto en representación voluntaria, no así en la legal (ni el tutelado ni el menor pueden dar esa licencia).--> Sanción: nulidad (si bien en la representación legal debería de estarse al 1259, posibilidad de ratificación posterior).

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO: En ppio si el consent está viciado no habría cintrato... pero debe matuizarse: 1265. ERROR: falsa representación mental de la realidad que vicia el proceso formativo del querer interno. esencial. Excusable: imputable a quien lo padece (el inexcusable si fue o pudo o debió ser conocido por la otra parte tb). La jurisprudencia e muy restrictiva. Obliga a probarlo cumplidamente. Invalidante y no invalidantes: invalidan los siguientes (1266): sobre la sustancia o cualidades; b) sobre la persona (sólo si...); de cálculo (no invalida); sobre los motivos (en ppio no, pero incorporados a causa); sobre el valor (econo liberal, salvo provocado:dolo); sobre la cantidad, peso o extensión (en ppio es inexcusable porcomprobable, pero solar edificable x extensión mínima, 1266.1º); en el negocio (se confunde venta con préstamo: disenso y no consent., q debe ser sobre la causa y objeto); error en el objeto (cosa que se creía existente). Error obstativo: el q recae en la declaración de voluntad. Divergencia entre lo declarado y lo querido (subasta, gesto se interpreta como puja). No regulación. DE CASTRO, MORALES hablan de disenso (no hay ctr, 1262). Nuestra jurisprudencia da valor a lo declarado, salvo mala fe de la otra parte o lesión manifiesta. Error de hecho y de derecho: el de derecho se admite de forma restringida (art. 6.1 Cc.).

VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN: 1267 Empleo de la fuerza o existencia de miedo o temor nacido de una amenaza. Violencia: Si te llevan la mano ¿inexistencia? Intimidación: ha de fundarse en la amenaza de un mal q se dirija contra la persona del otro contratante, sus bienes cónyuge (bienes), descendiente o ascendientes

DOLO: 1269 la esencia del dolo in ciontrahendo radica en la insidia productora de un engaño, causado por la conducta de una de las partes del contrato (da igual qué argucia se utilice para conseguir el resultado falaz, es muy amplio, pero así y todo en parte coincide con el tipo penal de la estafa). COSSIO se plantea el problema de la participación de un tercero: siempre existirá dolo en el contratante, aunque sea dolo omisivo, cuando al menos conozca la manipulación. Además, responsabilidad ex 1902 contra el 3º Sin embargo, “palabras o maquinaciones insidiosas” parecen exigir un comportamiento positivo. Pues no, el dolo omisivo tb ha de ser relevante porque la b.f. impone un deber de informar q si se incumple debe tener trascendencia en la relación (STS). El daño no es requisito (1300 Cc.), aunque puede ser indicio del engaño. El dolo puede ser grave (dar causda al ctr.) o incidental (q, problema de interpretación de la voluntad, sólo obliga a indemnizar daños y perjuicios, 1279 Cc.). Dolus bonus. Carece de trascerndencia.

Reserva mental y la contratación iocandi causa.

Objeto cierto que sea materia del contrato:

Es req. Esencial (1261.2º Cc.) 1271 todas las cosas aún las futuras., que no estén fuera del com...,y todos los servicios no contrarios a las leyes ni a la moral. Insatisfactorio: ¿asunción de deuda, objeto? “Los intereses que el negocio está llamado a reglamentar” (BeTTI), susceptible de valoración económica y que corresponde a un interés de las partes.

Requisitos que ha de reunir:

POSIBLE 1.No cosas o servicios imposibles --> 1272 (inexistencia o nulidad radical: 1460, analogía. Si la imposibilidad es parcial: 1460.2º). [se considera además que el deudor q sabía la imposibilidad parcial ha de reparar el perjucio si el acreedor desiste del ctr.). 2.Imposibilidad relativa deberá tener otra solución (cualificación necesaria) --> incumplimiento. 3.Pueden ser cosas o servicios futuros (+ actividad para q sea posible).

LICITO 1.1271, para las cosas “dentro del comercio” y para los servicios “no contrarios a la ley ni a las buenas costumbres” 2.Doiminoo Púb (339); fuera del poder del individuo o por ser común (333); bienes sustraídos al poder de disposición particular (de la personalidad, estado civil,...) 3.Un contrato sobre cosa prohibida pero dentro del comercio será sancionaqble, pero válido civilmente.

DETERMINADO O DETERMINABLE: 1273 arbitrium boni vires

Causa de la obligación que se establezca:

Responsabilidad civil

De momento dejo por aquí un esquema (también descargable en formato pdf, aquí), para desarrollar más adelante su explicación:

		Responsab. aquiliana o EXTRACONTRACTUAL	Responsabilidad CONTRACTUAL
	ORIGEN (tb. SSTS 11.3.67; 3.2.89; 2.1.90 y 10.6.91)	DAÑO (nexo posterior al hecho dañoso)	DAÑO (contractual, excepciones: objetivación) + NEXO OBLIGACIONAL
	CAPACIDAD del sujeto responsable	Puede surgir de dementes y menores.	Requiere capacidad para contratar, art. 1163 Cc.
		CUIDADO: La ratio de la limitación capacidad de obrar (protecc. intereses menor y posibilitar ctrl padres/tutor/curator) es distinta que la de la limitación de la responsabilidad (no precisa el mismo grado de madurez: no se trata de distinguir conductas lícitas de ilícitas). STS 10.06.91.
	Grado de CULPA
	Contenido de la INDEMNIZACIÓN
	Cláusulas de REGULACIÓN
	PLAZO prescriptivo	1 año	15 años. Problema concurrencia con prescrip. obligaciones mercantiles, y con otras acciones contractuales. Tb. Caducidad.
		Daños cosas transportadas y defectos en las vendidas (concurr. acc. mercantil y extracontractual general): ¿aplic. art. 1968.2 Cc. como SSTS 18.6.79, RJ 2895; y 10.5.84, RJ 2405? REGLA: El plazo más breve sólo si la finalidad de la norma que lo establece quedase frustrada.
	COMPETENCIA
	Número de DEUDORES
	Pluralidad de responsables	SOLIDARIDAD (jurisprudencia unánime)	Art. 1137 Cc. «solidaridad impropia» jurisprudencia contraria a tenor literal: concepto: 2 sujetos lesionan sus propios deberes de cuidado en relac. mismo objeto art. 1147 crítica: no puede llegar a contratos diversos, salvo garantías y crédito al consumo.
	Criterios de IMPUTACIÓN	En la aquiliana se responde también por culpa levísima, pero véase “regímenes de responsabilidad en función del criterio de imputación” (objetivación y sectorización, p. ej. responsabilidad de los médicos).
	CARGA DE LA PRUEBA de la culpa	Corresponde probar su existencia al ACREEDOR como hecho CONSTITUTIVO (necesita elaboración jurisprudencial del art. 1902 Cc. No explica el 1903 Cc.)	Corresponde probar su ausencia al DEUDOR, como hecho IMPEDITIVO (arts. 1214 y 1183 Cc.).
	EXTENSIÓN del DAÑO indemnizable	¿1.107.1º? (vs. ppio. de reparación integral).	1.107 sólo reparación daños previs-tos/-ibles
	Facultad MODERACIÓN de la responsabilidad	¿aplic. art. 1.103? NO: MIQUEL, STS 5.12.83 SI: DIAZ ALABART, STS 20.06.89
	DAÑO MORAL	SI	SI, con reparos (se cita STS 09.05.84 RJ 2403)

Lección 1ª.- Derecho y sociedad

1.Derecho, Justicia y paz social. La función del Derecho en la Sociedad actual.
El Derecho como instrumento de organización social y medio de resolución de conflictos. Antecedentes históricos.
2.El Estado de Derecho y el principio de legalidad. La división de poderes.
3.El Derecho como sistema de normas
El ordenamiento jurídico y su orden jerárquico: 3.1.- Concepto y clases de normas jurídicas. 3.2.- Caracteres y estructura de la norma jurídica. 3.3.- Norma jurídica y disposición normativa. 3.4.- La imperatividad del Derecho: normas imperativas y dispositivas. 3.5.- La interpretación de las normas jurídicas. La aplicación analógica.
4.La Constitución. El Estado social y democrático de Derecho.
5.Principales divisiones del Derecho objetivo:
5.1.- Derecho Privado (Derecho Civil, Derecho Mercantil) y Derecho Público (Derecho Administrativo, Derecho Financiero y Derecho Laboral). 5.2.- Derecho nacional e internacional. 5.3.- El Derecho comunitario: Instituciones de las Comunidades Europeas. Características propias del sistema jurídico comunitario. El Derecho comunitario originario: Los Tratados. El Derecho Comunitario derivado. El Reglamento. La Directiva. La Decisión. Los Dictámenes y las Recomendaciones. La influencia del ordenamiento comunitario en el ordenamiento interno español.

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1. El Estado y la división de poderes

El Derecho

Sigue siendo cierta la afirmación de Kant cuando en el siglo XIX, después de un largo recorrido para la historia del Derecho, decía que “los juristas buscan todavía una definición de su concepto de Derecho”. En efecto, no es fácil encontrar una definición que contente a todos.

Podemos indicar¹ que con el término Derecho designamos un conjunto de fenómenos sociales entre los que existen unos elementos comunes: el tratarse de normas de conducta obligatorias en una comunidad y respaldadas por un mecanismo de coacción socialmente organizado. Sin embargo, tal definición para algunos es demasiado amplia, pues sería considerar Derecho también a los ordenamientos de las dictaduras, o a los ordenamientos contrarios a la dignidad del individuo, como lo fue el de la Alemania nazi². Habrá quién quiera limitar la coacción a la ejercida desde el Estado, y no desde cualquier grupo que pudiera imponerse por la fuerza. También hay quien desea referirse a un territorio determinado.

Como se ve, sigue siendo difícil dar una definición de Derecho que resulte satisfactoria, por ello se acostumbra a realizar una mera aproximación al mismo procurando dar respuesta a diversas cuestiones, y muy en particular a su función a lo largo de la historia y en la actualidad... A dicha pregunta intentaremos dar respuesta a continuación.

El Derecho como instrumento de organización social y medio de resolución de conflictos. Antecedentes históricos.

El Derecho ha existido en todos los grupos sociales mínimamente organizados, en todas las épocas, y en todos los lugares, bien como normas escritas (Código de HAMMURABI), bien -lo normal en sociedades primitivas- como tradiciones transmitidas por la vía de hecho y oralmente. Con él se ha intentado mantener el orden. Desde “la ley del más fuerte”, pasando por la “ley del talión”, hasta nuestros actuales sistemas. El Derecho siempre ha buscado mantener un orden social, dar a conocer unas reglas de conducta y organización conforme a las cuales se mantiene un orden (sea este justo o no) y cuya observancia evita la aplicación de las sanciones.

Estela donde se hallan grabadas las 282 leyes del Código de Hammurabi. La estela fue encontrada en Susa, a donde fue llevada como botín de guerra en el año 1200 a. C. por el rey de Elam Shutruk-Nakhunte. Actualmente se conserva en el Museo del Louvre (París).

En las culturas del Proximo Oriente Antiguo eran los dioses quienes dictaban las leyes a los hombres, por eso, las leyes eran consideradas sagradas. En este caso es el dios Samash, el dios sol, dios de la Justicia , quien entrega las leyes al rey Hammurabi de Babilonia (1790-1750? a. C.), y así se representa en la imagen que figura sobre el conjunto escrito de leyes. De hecho, antes de la llegada de Hammurabi al poder, eran los sacerdotes del dios Samash los que ejercían como jueces. Frente a ello Hammurabi estableció que fueran funcionarios del rey quienes realizaran esta trabajo, mermando así el poder de los sacerdotes y fortaleciendo el del propio monarca. En la imagen de la estela Hammurabi, en pie, recibe las leyes del dios Samash. El código de leyes unificaba los diferentes códigos existentes en las ciudades del imperio babilónico. Pretendía establecer leyes aplicables en todos los casos, e impedir así que cada uno “se tomara la justicia por su mano", pues sin ley escrita que los jueces hubieran de aplicar obligatoriamente, era fácil que cada uno actuase como más le conviniera. "(...) entonces Anum y Enlil me designaron a mí, Hammurabi, príncipe piadoso, temeroso de mi dios, para que proclamase en el País el orden justo, para destruir al malvado y al perverso, para evitar que el fuerte oprima al débil, para que, como hace Shamash Señor del Sol, me alce sobre los hombres, ilumine el País y asegure el bienestar de las gentes.", se dice al principio del código. "Cuando Marduk me encargó llevar el orden justo a las gentes y mostrar al País el buen camino, puse en la lengua del País la ley y la justicia y así fomento el bienestar de las gentes.

El código regulaba el comercio, el trabajo asalariado los préstamos, los alquileres, las herencias, los divorcios, la propiedad, las penas por delitos de robo, asesinato, etc. En las penas aplicadas a cada delito se distingue si hay intencionalidad o no, y cual es la "categoría de la víctima y la del agresor". Así la pena es mayor si se ha hecho adrede y menor si ha sido un accidente; mayor si la víctima es un hombre libre menor si es un esclavo. La mayoría de las penas que aparecen en el código son pecuniarias (multas), aunque también existe pena de mutilación e incluso pena de muerte. En algunos casos la ley opta por aplicar talión, es decir, hacer al agresor lo mismo que él hizo a su víctima siempre que ambos sean de la misma "categoría" (el código regula tres: los libres, los esclavos y una categoría intermedia llamada "muskenu" que podrían ser siervos)³.

En relación a estas sanciones, y aunque es cierto que el Derecho no siempre se cumple forzosamente (de hecho lo normal es su observancia voluntaria por el individuo), resulta característico del Derecho, más que tratarse de normas obligatorias, el hecho de que van acompañadas de la posibilidad de imponerlas coactivamente.

El Derecho ha sido señalado como instrumento para articular la sociedad⁴, como instrumento de organización social, y efectivamente lo es. Los diversos planteamientos ideológicos se plasman en concretas políticas (económicas, sociales, de becas, fiscales, de obras públicas,...) y éstas a su vez se llevan a cabo en gran parte mediante la modificación legislativa. El Derecho sirve por tanto para conformar la sociedad, si bien es cierto que previamente ha tenido que existir una voluntad social de cambio, de cambiar el ordenamiento, que será mayoritaria si pensamos en un régimen democrático. Como el Derecho vigente es siempre una decisión “del pasado”, se acostumbra a decir que el Derecho es conservador, tiende a mantener el status quo. En realidad, procura conservar el orden.

En efecto, bien puede decirse que el Derecho busca, en primer término, mantener el orden, la paz social, la seguridad del tráfico en términos del Derecho patrimonial. Pero si esto es cierto, en nuestras sociedades no se conforma con eso, y procura alcanzar progresivamente mayores cotas de justicia y de igualdad social. Sobre ello abundaremos cuando tratemos el estado social y democrático de Derecho, que propugna nuestra Constitución. El Derecho es, en definitiva, la mejor forma que el hombre tiene de aplicar la idea de Justicia.

La división de poderes. Vinculando el Derecho a fines de Justicia.

Sin embargo, el Hombre no se conforma ya sólo con el orden, y al menos desde la Revolución francesa busca que el Derecho sirva a los propósitos de la Justicia. Así, procura controlar a quienes dictan las normas (legislador) y a quienes las aplican (jueces) y ejecutan (gobierno). Precisamente con ese fin surge la división de poderes. Conforme a este criterio los poderes del Estado se reparten entre el legislativo, el ejecutivo, y el poder judicial. El legislador hace las leyes, el gobierno (ejecutivo) las lleva a la práctica, y responde frente al legislador (Parlamento) sobre su grado de cumplimiento (por eso al Gobierno lo nombran los Parlamentos, y es este el sentido del control parlamentario de los gobiernos). El gobierno debe además desarrollar y hacer cumplir la ley con sometimiento a la misma. Que así sea, y que no abuse de los administrados corresponde controlarlo al poder judicial, al que los ciudadanos pueden acudir frente a cualquier abuso de los otros dos poderes, así como para hacer cumplir la ley entre particulares. La división de poderes requiere la independencia entre ellos, y posibilita la construcción del estado de derecho, que existe cuando los poderes del Estado se someten a la ley⁵.

2. Derecho Privado y Derecho Público: Derecho Civil, Derecho Mercantil, Derecho Administrativo, Derecho
Financiero y Derecho Laboral.

Acepciones del término “derecho”

De derecho se habla en muchos sentidos, cuando se escribe con mayúsculas, Derecho, se refiere a Ordenamiento jurídico, a un conjunto⁶ de normas; sin embargo también es frecuente la expresión “tener derecho” (a una indemnización, a un reconocimiento de antigüedad en la empresa, a recibir un trato no discriminatorio, o derecho a la educación,...), con minúscula, para señalar la posición jurídica de una concreta persona o grupo de personas. En el primer caso hablamos de Derecho objetivo; en el segundo, de derechos subjetivos.

Principales divisiones del Derecho objetivo:

El Derecho es un sistema cerrado y unívoco de normas. Es un sistema y no un conjunto, porque está ordenado: las normas tienen distinto rango (así tratados comunitarios, Constitución, leyes orgánicas, leyes ordinarias, reglamentos, costumbres, y principios generales del Derecho), se relacionan también en función de la competencia del órgano que las dicta (legislación europea, nacional, autonómica,...) y en función de la fecha, son algunas de las relaciones entre normas. Es un sistema cerrado, porque ningún conflicto social escapa al Derecho: todo está contemplado por el Derecho, permitiendo las técnicas jurídicas trasladar normas de un asunto similar a otro (analogía), para cubrir las lagunas (lo no regulado directamente), acudir a la costumbre o, en último término, deducir la norma conforme a los valores propios del Ordenamiento (principios generales del Derecho), como puede ser el principio de buena fe, o el principio pro consumatore. Por último, es un sistema unívoco, porque ante un problema social dado, sólo se articula una única solución: el Derecho carece de contradicciones.

Las normas jurídicas se clasifican por materias, existiendo incluso algunas diferencias en el modo de aplicar normas de materias distintas, constituyendo así además diversas disciplinas jurídicas.

Derecho Privado (Derecho Civil, Derecho Mercantil) y Derecho Público (Derecho Administrativo, Derecho
Financiero y Derecho Laboral).

La principal división del Derecho objetivo es la que lo clasifica en Derecho público y Derecho privado.

Derecho público:

El Derecho público es aquél que tiene por objeto regular el funcionamiento de la Administración pública y las relaciones entre esta y los ciudadanos, siendo una de sus principales funciones la de proteger a estos frente a los posibles abusos de dicho poder. El Derecho público por antonomasia es el Derecho administrativo, pero siguiendo sus técnicas ha surgido una especialización en el Derecho financiero o tributario. Aunque con grandes diferencias con estos dos, el Derecho laboral o Derecho social se engloba también dentro del Derecho público, por cuanto en gran parte se refiere a una función tuitiva del Estado, y al correcto desempeño de la misma.

Derecho privado:

El Derecho privado, por contra, regula las relaciones entre particulares. Así contempla el Derecho privado la regulación de la persona, la vinculación contractual entre ellas, las relaciones de
familia, las relaciones que surgen entre personas con relación a los bienes (propiedad, derechos reales en general). De este tronco común del Derecho privado que era el Derecho civil, hoy en día se ha desgajado, no sin ciertas críticas sobre su grado de autonomía, el Derecho mercantil, que rige las mismas situaciones en tanto que se producen entre empresarios o en el ámbito de una actividad empresarial. Al Derecho mercantil pertenecen, entre otras materias, los títulos valores, o la regulación de las sociedades mercantiles.

Derecho nacional e internacional. Derecho regional, autonómico o foral.

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Lección 2ª.- Fuentes del Derecho civil

1.Las Fuentes del Derecho Civil: Consideraciones generales sobre las fuentes del Derecho español y su sistema jerárquico. El ordenamiento jurídico comunitario. Legislación autonómica y legislación civil foral. 2.La Ley. Diversos sentidos del término. Leyes orgánicas y leyes ordinarias. Función legislativa del Poder Ejecutivo. La Potestad reglamentaria. 3.El sistema español de publicidad legal Publicación y vigencia de las disposiciones normativas. El principio de la irretroactividad de las leyes. 4.La costumbre y los usos. 5.Los principios generales del Derecho. 6.El valor de la jurisprudencia La jurisprudencia y la interpretación del Derecho.

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1.- Las fuentes del Derecho civil: Consideraciones generales sobre las fuentes del Derecho español y su sistema jerárquico. La Constitución.

Ya hemos señalado más arriba que el Derecho puede ser visto como un sistema de normas, corresponde ahora señalar algunas de las relaciones entre normas que hacen del Derecho no una mera amalgama o conjunto amorfo, sino un sistema ordenado, completo y coherente. Estas relaciones nos permitirán resolver las antinomias, o aparentes contradicciones entre normas. Así surgen principios como los de jerarquía (ley superior deroga a ley inferior), especialidad (ley especial deroga a ley general), prioridad (ley posterior deroga a ley anterior), y competencia (las normas dictadas sin título competencial son nulas, prevaleciendo la que sí tiene competencia).

El ordenamiento jurídico y su orden jerárquico.

Las normas jurídicas se organizan jerárquicamente (constitución y ordenamiento constitucional, leyes, reglamentos, costumbre, y principios generales), de modo que la norma inferior no puede contradecir la superior, so pena de nulidad. Sin embargo, las relaciones entre los distintos tipos de normas son más complejas, y obedecen a diversas razones. A continuación se muestra un cuadro con las fuentes del Derecho español, y su jerarquía, para luego analizar los posibles conflictos entre ellas, algunos de los cuales no se pueden resolver conforme a este principio de jerarquía:

Rango de la norma

Nombre de la norma

Órgano emisor

Normas supremas

Constitución

Poder constituyente

Tratados constitutivos UE7

Estados

Leyes

Leyes orgánicas8 (reserva de ley en función de la materia, mismo rango que resto de leyes).

Cortes Generales (Congreso y Senado)

Leyes ordinarias

Cortes Generales y parlamentos autonómicos

(Real) Decreto-Ley

Gobierno nacional o autonómico, en su caso9

(Real) Decreto-Legislativo

Gobierno nacional o autonómico

Reglamentos

Real Decreto

Gobierno nacional o autonómico

Orden (Ministerial)

Ministro (o Consejero autonómico)

Ordenanza

Pleno de las entidades locales (Ayuntamientos, Cabildos,...)

Bando (reparto de competencias entre Bando y Ordenanza)

Presidente de las Entidades Locales (Alcalde, Presidente de Cabildo, Diputaciones, Consejos Insulares,...)

Costumbre

Costumbre (tradiciones con opinión extendida sobre el deber de cumplimiento)

Derecho consuetudinario: “emanan del pueblo”, en cuanto son formas de hacer que se han reiterado en el tiempo, y que han adquirido la conciencia de obligatoriedad, de que han de ser realizadas de esa manera, de ser obligatorias.

Principios Generales

Principios generales del Ordenamiento (o del Derecho)

Emanan del resto del Ordenamiento, de los fines perseguidos por otras normas. Ejemplos: principio de buena fe, o principio pro consummatore.

Las antinomias entre normas emitidas por distinto órgano, se resuelven conforme al principio de competencia, sin importar sus respectivos rangos.

Las producidas entre normas emitidas por un mismo órgano y con distinto rango, se dilucidan conforme al criterio jerárquico.

Finalmente, las que tienen lugar entre normas del mismo rango y dictadas por el mismo órgano, en función del juego de los principios de prioridad y de especialidad.

Mención especial debe hacerse de las leyes orgánicas. Dado su delicado contenido, la Constitución obliga a que sean aprobadas y modificadas con una mayoría cualificada, es decir, buscando amplios consensos políticos. Las materias reservadas a la ley orgánica no pueden ser invadidas por la ley ordinaria. Ambos tipos de leyes (orgánicas y ordinarias) tienen el mismo rango, por lo que en caso de antinomias debemos estar a la orgánica si la materia es de las reservadas a ésta, y en otro caso, a las reglas generales que acabamos de enunciar. No obstante, el Tribunal Constitucional ha articulado mecanismos para que estas antinomias no se den entre leyes o normas orgánicas y ordinarias, y así la protección orgánica sólo debe entenderse aplicable a la parte de la Ley que realmente regula derechos fundamentales y estructura básica del Estado10, debiendo la propia ley orgánica establecer si es toda ella orgánica, o si ciertos artículos no lo son. Si ello es así, las antinomias entre normas orgánicas y ordinarias no son -teóricamente- posibles, pues la parte en conflicto entre la orgánica y la ordinaria o bien es materia orgánica y la ordinaria es nula por violentar la reserva de ley, o bien se trata de dos normas ordinarias (aunque una se encuentre en una ley formalmente orgánica).

La norma jurídica

Se entiende por norma jurídica un mandato imperativo formulado de forma abstracta y dirigido a una generalidad o pluralidad de personas, que se impone con la amenaza del uso de la fuerza si no se produce la adhesión voluntaria al contenido del mandato.

Es clásico señalar que toda norma jurídica contiene un presupuesto jurídico, al que asocia una consecuencia jurídica. En esta misma línea se indica que la consecuencia jurídica por el incumplimiento del mandato contenido en la norma es una sanción. Modernamente se observa que muchas normas carecen de sanción en caso de que no sean observadas (plazos que debe observar el Juez al dictar Sentencia, por ejemplo, y otras normas procedimentales).

Se pueden distinguir, en función de su grado de imperatividad, dos tipos de normas, las imperativas y las dispositivas. Estas últimas pueden ser “derogadas” por voluntad de las partes, siendo su utilidad el facilitar la transacción, facilitar el tráfico.

La Constitución.

La Constitución española de 1978 no es sólo la norma suprema dentro de nuestro ordenamiento, es además fruto del poder constituyente. Esto quiere decir que es un texto legal que no puede ser elaborado ni modificado por el legislador ordinario, sino por el legislador constituyente: no por el Parlamento que es elegido cada cuatro años, sino por un Parlamento especialmente elegido para llevar a cabo dicha labor, y con necesidad de convocar además referendum para la ratificación del texto así elaborado (así dispone el artículo 168 CE11 para la sustitución íntegra del texto, o la modificación de partes especialmente protegidas del mismo). Ciertas partes de la Constitución pueden sin embargo ser reformadas por unos cauces más sencillos (artículo 167 CE12).

La influencia del ordenamiento comunitario en el ordenamiento interno español.

La articulación del ordenamiento europeo con los nacionales está informada por dos principios: efecto directo y primacía del Derecho comunitario, principios asumidos por la jurisprudencia española, tanto del Tribunal Supremo (STS de 28 de abril de 1987, Sala Tercera) como del Tribunal Constitucional (SSTC 28/1991, de 14 de febrero y 64/1991, de 22 de marzo).

El principio del efecto directo consiste en que gran parte del Derecho comunitario constituyen normas jurídicas generadoras de derechos y obligaciones que, en consecuencia, deben ser aplicadas directamente por todas las autoridades comunitarias y nacionales, incluidos los jueces y tribunales. En definitiva y a diferencia de lo que suele ocurrir con el Derecho internacional, amplios sectores del ordenamiento comunitario no exigen ninguna medida por parte del Estado para poder ser aplicados. Por disposición expresa del artículo 189 TCEE (actual 249) tienen efecto directo los Reglamentos, si bien el Tribunal de Justicia de las Comunidades le ha ido extendiendo a otras normas comunitarias, entre ellas buena parte de los Tratados constitutivos y muchas Directivas.

El principio de primacía significa que en caso de colisión entre el Derecho estatal y el comunitario se aplica con preferencia éste último.

Aunque este principio no está proclamado expresamente en el ordenamiento comunitario, lo ha ido construyendo el Tribunal de Justicia desde su sentencia Costa/ENEL (1964) sobre la base de la naturaleza misma del Derecho comunitario. Se trata en suma de entender que los Estados han cedido a la Comunidad parte de sus competencias, por lo que la actuación de ésta, necesariamente uniforme en todos los Estados miembros, no puede quedar condicionada por las normas o decisiones de éstos.

En todo caso, la aplicación preferente del Derecho comunitario se circunscribe a las materias cedidas por el Estado español en virtud del artículo 93 CE y del Acta de Adhesión, y no permite una expansión no consentida de las competencias comunitarias a costa de las estatales. Sin embargo, el mismo autor reconoce «la visible expansión de las primeras en virtud de los principios de las materias conexas y de los poderes implícitos, cuya aplicación viene facilitada por el hecho de que las competencias comunitarias están atribuidas no con delimitación de materias, sino de fines u objetivos, lo cual las hace susceptibles de interpretaciones proyectivas».

Las principales manifestaciones del principio de primacía son:

1) Todas las autoridades nacionales, ante un conflicto entre una norma comunitaria y una norma interna, deben aplicar la primera.

2) Ello no obsta para que los Estados miembros, por razones de seguridad jurídica, deben hacer desaparecer de su ordenamiento las normas internas que se opongan al Derecho comunitario.

3) La primacía debe ser efectiva con independencia del rango de la norma estatal, lo que supone, por ejemplo, que ante una contradicción entre el Derecho comunitario y una ley estatal debe prevalecer aquél sobre ésta, aunque la ley sea posterior. Por eso, la autoridad estatal, incluida la judicial, ha de inaplicarla sin necesidad de «pedir o esperar la remoción previa por vía legislativa o mediante cualquier otro procedimiento constitucional» (STJCE Simmenthal, 1978).

Un problema distinto es el de si el Derecho comunitario forma parte del bloque de constitucionalidad en el sistema de fuentes español y, por tanto, sirve como parámetro de constitucionalidad de las leyes y normas con rango de ley. El Tribunal Constitucional ha negado esa posibilidad, aun admitiendo que en algún caso (por ejemplo en materia de derechos) el Derecho comunitario puede utilizarse como criterio interpretativo de las normas constitucionales de conformidad con el artículo 10.2 CE (SSTC 28/1991, de 14 de febrero, 64/1991, de 22 de marzo).

En consecuencia, el juez o tribunal nacional que se encuentra ante una norma interna contraria a otra comunitaria no debe plantear al Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad, sino inaplicarla si observa una contradicción manifiesta en materia inequívocamente comunitaria o, en caso de duda, hacer un reenvío prejudicial al Tribunal de Justicia para que decida el alcance y contenido preciso de la norma comunitaria, como mantiene la Corte Constitucional italiana después de haber estado admitiendo durante un tiempo los juicios de constitucionalidad de la ley interna (Araceli Mangas y Torres del Moral).

Finalmente hemos de referirnos a un caso especialmente conflictivo de aplicación del principio de primacía, el de la posible contradicción entre normas comunitarias y normas constitucionales internas, sobre todo las relativas a los derechos fundamentales o a los principios básicos del Estado social y democrático de Derecho. El problema surgió en parte, como señala acertadamente Pérez Tremps, porque los Tratados constitutivos carecen de declaración de derechos fundamentales, lo que podía suponer su falta de protección en el ámbito comunitario. La cuestión fue resuelta de modo diferente por los Tribunales nacionales y por el Tribunal de Justicia de la Comunidad. Así, el Tribunal Constitucional Federal alemán y la Corte Constitucional italiana han declarado que las normas comunitarias no pueden prevalecer sobre los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, ni vulnerar otros principios básicos, como el principio democrático. Por el contrario, el Tribunal de Justicia de la Comunidad ha sostenido que las normas comunitarias deben prevalecer sobre cualquier norma interna, con independencia del rango de ésta, pues de otro modo no quedaría asegurada la necesaria uniformidad en la aplicación del ordenamiento comunitario en toda la Comunidad.

Sin embargo las posiciones de todos estos Tribunales se han ido acercando, especialmente desde que el Tribunal de Justicia a partir de la sentencia Stauder/Ulm (1969), ha señalado que los derechos fundamentales, patrimonio jurídico común de todos los Estados miembros, forman parte del ordenamiento comunitario como principios generales, según dispone además de forma expresa el artículo F del Tratado de la Unión Europea (actual 6.2). Por eso estamos de acuerdo con Pérez Tremps cuando afirma que «la consecuencia de todo ello es que la protección de los derechos fundamentales dispensada por el ordenamiento comunitario es similar a la que ofrecen los ordenamientos internos, razón por la cual el conflicto entre ambos ordenamientos en este punto es más bien teórico».

De igual modo hemos de compartir la tesis del mismo autor respecto al problema que sigue planteando el respeto a principios básicos como el principio democrático, dado que «la estructura de la Unión Europea no reproduce los sistemas de legitimación democrática del Estado actual», lo que implica el mantenimiento de un «déficit» de democracia, según se reconoce generalmente.

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7V. infra el epígrafe sobre el ordenamiento comunitario, en este mismo capítulo.

8La doctrina suele incluir las leyes orgánicas entre el ordenamiento constitucional, pues desarrollan la Constitución en cuanto a derechos constitucionales especialmente protegidos (los derechos fundamentales de la persona), y la estructura básica del estado dibujada constitucionalmente.

9Si así lo dispone su estatuto de autonomía. Se llaman “Reales” a los otorgados por el Gobierno nacional, y no así a los autonómicos.

10De no ser así, se estaría usurpando al legislador ordinario la posibilidad de tomar decisiones políticas que no afectan a derechos fundamentales o estructura básica del Estado.

11Exige que las Cámaras aprueben la iniciativa del reforma por mayoría de 2/3, lo que supone su disolución y convocatoria de elecciones constituyentes, ratificación de la iniciativa por las nueva Cámaras, tramitación del proyecto, y consulta popular sobre dicho texto.

12Requiere una muy amplia mayoría: 3/5 del Congreso y del Senado. No es necesaria la convocatoria de referendum, si bien se facilita que se produzca al permitir exigirlo a la décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras.

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(cc) Luis Fajardo López, oct.2007. Algunos derechos reservados, bajo licencia Creative Commons España, v. 2.5. Versión original en: http://info.fajardolopez.com y en la Wikipedia hispana: http://es.wikipedia.org.

Lección 3ª.- Las personas y las cosas.

1.La persona. Introducción y clases. 2.La persona física. 2.1. La personalidad: Capacidad jurídica y capacidad de obrar. 2.2. Nacimiento y muerte, ausencia y declaración de fallecimiento. 2.3. El estado civil. 2.4. Los derechos de la personalidad. 3.Las personas jurídicas: 3.1. Clases: públicas y privadas. Privadas con y sin ánimo de lucro: sociedad civil, asociaciones y fundaciones. 3.2. Nacimiento y extinción. 3.3. Capacidad y responsabilidad. Domicilio. Nacionalidad. 4.Los bienes y las cosas: 4.1. El objeto de la relación jurídica. 4.2. Clasificación: muebles e inmuebles; consumibles e inconsumibles; fungibles e infungibles; divisibles e indivisibles; simples y compuestas. Las universalidades. Bienes públicos: demaniales y patrimoniales. 4.3. Los frutos. 4.4. El patrimonio.

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Lección 4ª.- El derecho subjetivo

1.El derecho subjetivo. Clases. 2.Adquisición y extinción. 3.Le tutela judicial de los derechos. 3.1.- Defensa privada, administración de justicia y arbitraje. 3.2.- El proceso y la organización judicial. 3.3.- Sistema de recursos: el recurso de casación. 3.4.- El Tribunal Constitucional. 4.Ejercicio. Prescripción y caducidad.

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