1.Las Fuentes del Derecho Civil: Consideraciones generales sobre las fuentes del Derecho español y su sistema jerárquico. El ordenamiento jurídico comunitario. Legislación autonómica y legislación civil foral. 2.La Ley. Diversos sentidos del término. Leyes orgánicas y leyes ordinarias. Función legislativa del Poder Ejecutivo. La Potestad reglamentaria. 3.El sistema español de publicidad legal Publicación y vigencia de las disposiciones normativas. El principio de la irretroactividad de las leyes. 4.La costumbre y los usos. 5.Los principios generales del Derecho. 6.El valor de la jurisprudencia La jurisprudencia y la interpretación del Derecho.

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1.- Las fuentes del Derecho civil: Consideraciones generales sobre las fuentes del Derecho español y su sistema jerárquico. La Constitución.

Ya hemos señalado más arriba que el Derecho puede ser visto como un sistema de normas, corresponde ahora señalar algunas de las relaciones entre normas que hacen del Derecho no una mera amalgama o conjunto amorfo, sino un sistema ordenado, completo y coherente. Estas relaciones nos permitirán resolver las antinomias, o aparentes contradicciones entre normas. Así surgen principios como los de jerarquía (ley superior deroga a ley inferior), especialidad (ley especial deroga a ley general), prioridad (ley posterior deroga a ley anterior), y competencia (las normas dictadas sin título competencial son nulas, prevaleciendo la que sí tiene competencia).

El ordenamiento jurídico y su orden jerárquico.

Las normas jurídicas se organizan jerárquicamente (constitución y ordenamiento constitucional, leyes, reglamentos, costumbre, y principios generales), de modo que la norma inferior no puede contradecir la superior, so pena de nulidad. Sin embargo, las relaciones entre los distintos tipos de normas son más complejas, y obedecen a diversas razones. A continuación se muestra un cuadro con las fuentes del Derecho español, y su jerarquía, para luego analizar los posibles conflictos entre ellas, algunos de los cuales no se pueden resolver conforme a este principio de jerarquía:

Rango de la norma

Nombre de la norma

Órgano emisor

Normas supremas

Constitución

Poder constituyente

Tratados constitutivos UE7

Estados

Leyes

Leyes orgánicas8 (reserva de ley en función de la materia, mismo rango que resto de leyes).

Cortes Generales (Congreso y Senado)

Leyes ordinarias

Cortes Generales y parlamentos autonómicos

(Real) Decreto-Ley

Gobierno nacional o autonómico, en su caso9

(Real) Decreto-Legislativo

Gobierno nacional o autonómico

Reglamentos

Real Decreto

Gobierno nacional o autonómico

Orden (Ministerial)

Ministro (o Consejero autonómico)

Ordenanza

Pleno de las entidades locales (Ayuntamientos, Cabildos,...)

Bando (reparto de competencias entre Bando y Ordenanza)

Presidente de las Entidades Locales (Alcalde, Presidente de Cabildo, Diputaciones, Consejos Insulares,...)

Costumbre

Costumbre (tradiciones con opinión extendida sobre el deber de cumplimiento)

Derecho consuetudinario: “emanan del pueblo”, en cuanto son formas de hacer que se han reiterado en el tiempo, y que han adquirido la conciencia de obligatoriedad, de que han de ser realizadas de esa manera, de ser obligatorias.

Principios Generales

Principios generales del Ordenamiento (o del Derecho)

Emanan del resto del Ordenamiento, de los fines perseguidos por otras normas. Ejemplos: principio de buena fe, o principio pro consummatore.

Las antinomias entre normas emitidas por distinto órgano, se resuelven conforme al principio de competencia, sin importar sus respectivos rangos.

Las producidas entre normas emitidas por un mismo órgano y con distinto rango, se dilucidan conforme al criterio jerárquico.

Finalmente, las que tienen lugar entre normas del mismo rango y dictadas por el mismo órgano, en función del juego de los principios de prioridad y de especialidad.

Mención especial debe hacerse de las leyes orgánicas. Dado su delicado contenido, la Constitución obliga a que sean aprobadas y modificadas con una mayoría cualificada, es decir, buscando amplios consensos políticos. Las materias reservadas a la ley orgánica no pueden ser invadidas por la ley ordinaria. Ambos tipos de leyes (orgánicas y ordinarias) tienen el mismo rango, por lo que en caso de antinomias debemos estar a la orgánica si la materia es de las reservadas a ésta, y en otro caso, a las reglas generales que acabamos de enunciar. No obstante, el Tribunal Constitucional ha articulado mecanismos para que estas antinomias no se den entre leyes o normas orgánicas y ordinarias, y así la protección orgánica sólo debe entenderse aplicable a la parte de la Ley que realmente regula derechos fundamentales y estructura básica del Estado10, debiendo la propia ley orgánica establecer si es toda ella orgánica, o si ciertos artículos no lo son. Si ello es así, las antinomias entre normas orgánicas y ordinarias no son -teóricamente- posibles, pues la parte en conflicto entre la orgánica y la ordinaria o bien es materia orgánica y la ordinaria es nula por violentar la reserva de ley, o bien se trata de dos normas ordinarias (aunque una se encuentre en una ley formalmente orgánica).

La norma jurídica

Se entiende por norma jurídica un mandato imperativo formulado de forma abstracta y dirigido a una generalidad o pluralidad de personas, que se impone con la amenaza del uso de la fuerza si no se produce la adhesión voluntaria al contenido del mandato.

Es clásico señalar que toda norma jurídica contiene un presupuesto jurídico, al que asocia una consecuencia jurídica. En esta misma línea se indica que la consecuencia jurídica por el incumplimiento del mandato contenido en la norma es una sanción. Modernamente se observa que muchas normas carecen de sanción en caso de que no sean observadas (plazos que debe observar el Juez al dictar Sentencia, por ejemplo, y otras normas procedimentales).

Se pueden distinguir, en función de su grado de imperatividad, dos tipos de normas, las imperativas y las dispositivas. Estas últimas pueden ser “derogadas” por voluntad de las partes, siendo su utilidad el facilitar la transacción, facilitar el tráfico.

La Constitución.

La Constitución española de 1978 no es sólo la norma suprema dentro de nuestro ordenamiento, es además fruto del poder constituyente. Esto quiere decir que es un texto legal que no puede ser elaborado ni modificado por el legislador ordinario, sino por el legislador constituyente: no por el Parlamento que es elegido cada cuatro años, sino por un Parlamento especialmente elegido para llevar a cabo dicha labor, y con necesidad de convocar además referendum para la ratificación del texto así elaborado (así dispone el artículo 168 CE11 para la sustitución íntegra del texto, o la modificación de partes especialmente protegidas del mismo). Ciertas partes de la Constitución pueden sin embargo ser reformadas por unos cauces más sencillos (artículo 167 CE12).

La influencia del ordenamiento comunitario en el ordenamiento interno español.

La articulación del ordenamiento europeo con los nacionales está informada por dos principios: efecto directo y primacía del Derecho comunitario, principios asumidos por la jurisprudencia española, tanto del Tribunal Supremo (STS de 28 de abril de 1987, Sala Tercera) como del Tribunal Constitucional (SSTC 28/1991, de 14 de febrero y 64/1991, de 22 de marzo).

El principio del efecto directo consiste en que gran parte del Derecho comunitario constituyen normas jurídicas generadoras de derechos y obligaciones que, en consecuencia, deben ser aplicadas directamente por todas las autoridades comunitarias y nacionales, incluidos los jueces y tribunales. En definitiva y a diferencia de lo que suele ocurrir con el Derecho internacional, amplios sectores del ordenamiento comunitario no exigen ninguna medida por parte del Estado para poder ser aplicados. Por disposición expresa del artículo 189 TCEE (actual 249) tienen efecto directo los Reglamentos, si bien el Tribunal de Justicia de las Comunidades le ha ido extendiendo a otras normas comunitarias, entre ellas buena parte de los Tratados constitutivos y muchas Directivas.

El principio de primacía significa que en caso de colisión entre el Derecho estatal y el comunitario se aplica con preferencia éste último.

Aunque este principio no está proclamado expresamente en el ordenamiento comunitario, lo ha ido construyendo el Tribunal de Justicia desde su sentencia Costa/ENEL (1964) sobre la base de la naturaleza misma del Derecho comunitario. Se trata en suma de entender que los Estados han cedido a la Comunidad parte de sus competencias, por lo que la actuación de ésta, necesariamente uniforme en todos los Estados miembros, no puede quedar condicionada por las normas o decisiones de éstos.

En todo caso, la aplicación preferente del Derecho comunitario se circunscribe a las materias cedidas por el Estado español en virtud del artículo 93 CE y del Acta de Adhesión, y no permite una expansión no consentida de las competencias comunitarias a costa de las estatales. Sin embargo, el mismo autor reconoce «la visible expansión de las primeras en virtud de los principios de las materias conexas y de los poderes implícitos, cuya aplicación viene facilitada por el hecho de que las competencias comunitarias están atribuidas no con delimitación de materias, sino de fines u objetivos, lo cual las hace susceptibles de interpretaciones proyectivas».

Las principales manifestaciones del principio de primacía son:

1) Todas las autoridades nacionales, ante un conflicto entre una norma comunitaria y una norma interna, deben aplicar la primera.

2) Ello no obsta para que los Estados miembros, por razones de seguridad jurídica, deben hacer desaparecer de su ordenamiento las normas internas que se opongan al Derecho comunitario.

3) La primacía debe ser efectiva con independencia del rango de la norma estatal, lo que supone, por ejemplo, que ante una contradicción entre el Derecho comunitario y una ley estatal debe prevalecer aquél sobre ésta, aunque la ley sea posterior. Por eso, la autoridad estatal, incluida la judicial, ha de inaplicarla sin necesidad de «pedir o esperar la remoción previa por vía legislativa o mediante cualquier otro procedimiento constitucional» (STJCE Simmenthal, 1978).

Un problema distinto es el de si el Derecho comunitario forma parte del bloque de constitucionalidad en el sistema de fuentes español y, por tanto, sirve como parámetro de constitucionalidad de las leyes y normas con rango de ley. El Tribunal Constitucional ha negado esa posibilidad, aun admitiendo que en algún caso (por ejemplo en materia de derechos) el Derecho comunitario puede utilizarse como criterio interpretativo de las normas constitucionales de conformidad con el artículo 10.2 CE (SSTC 28/1991, de 14 de febrero, 64/1991, de 22 de marzo).

En consecuencia, el juez o tribunal nacional que se encuentra ante una norma interna contraria a otra comunitaria no debe plantear al Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad, sino inaplicarla si observa una contradicción manifiesta en materia inequívocamente comunitaria o, en caso de duda, hacer un reenvío prejudicial al Tribunal de Justicia para que decida el alcance y contenido preciso de la norma comunitaria, como mantiene la Corte Constitucional italiana después de haber estado admitiendo durante un tiempo los juicios de constitucionalidad de la ley interna (Araceli Mangas y Torres del Moral).

Finalmente hemos de referirnos a un caso especialmente conflictivo de aplicación del principio de primacía, el de la posible contradicción entre normas comunitarias y normas constitucionales internas, sobre todo las relativas a los derechos fundamentales o a los principios básicos del Estado social y democrático de Derecho. El problema surgió en parte, como señala acertadamente Pérez Tremps, porque los Tratados constitutivos carecen de declaración de derechos fundamentales, lo que podía suponer su falta de protección en el ámbito comunitario. La cuestión fue resuelta de modo diferente por los Tribunales nacionales y por el Tribunal de Justicia de la Comunidad. Así, el Tribunal Constitucional Federal alemán y la Corte Constitucional italiana han declarado que las normas comunitarias no pueden prevalecer sobre los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, ni vulnerar otros principios básicos, como el principio democrático. Por el contrario, el Tribunal de Justicia de la Comunidad ha sostenido que las normas comunitarias deben prevalecer sobre cualquier norma interna, con independencia del rango de ésta, pues de otro modo no quedaría asegurada la necesaria uniformidad en la aplicación del ordenamiento comunitario en toda la Comunidad.

Sin embargo las posiciones de todos estos Tribunales se han ido acercando, especialmente desde que el Tribunal de Justicia a partir de la sentencia Stauder/Ulm (1969), ha señalado que los derechos fundamentales, patrimonio jurídico común de todos los Estados miembros, forman parte del ordenamiento comunitario como principios generales, según dispone además de forma expresa el artículo F del Tratado de la Unión Europea (actual 6.2). Por eso estamos de acuerdo con Pérez Tremps cuando afirma que «la consecuencia de todo ello es que la protección de los derechos fundamentales dispensada por el ordenamiento comunitario es similar a la que ofrecen los ordenamientos internos, razón por la cual el conflicto entre ambos ordenamientos en este punto es más bien teórico».

De igual modo hemos de compartir la tesis del mismo autor respecto al problema que sigue planteando el respeto a principios básicos como el principio democrático, dado que «la estructura de la Unión Europea no reproduce los sistemas de legitimación democrática del Estado actual», lo que implica el mantenimiento de un «déficit» de democracia, según se reconoce generalmente.

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7V. infra el epígrafe sobre el ordenamiento comunitario, en este mismo capítulo.

8La doctrina suele incluir las leyes orgánicas entre el ordenamiento constitucional, pues desarrollan la Constitución en cuanto a derechos constitucionales especialmente protegidos (los derechos fundamentales de la persona), y la estructura básica del estado dibujada constitucionalmente.

9Si así lo dispone su estatuto de autonomía. Se llaman “Reales” a los otorgados por el Gobierno nacional, y no así a los autonómicos.

10De no ser así, se estaría usurpando al legislador ordinario la posibilidad de tomar decisiones políticas que no afectan a derechos fundamentales o estructura básica del Estado.

11Exige que las Cámaras aprueben la iniciativa del reforma por mayoría de 2/3, lo que supone su disolución y convocatoria de elecciones constituyentes, ratificación de la iniciativa por las nueva Cámaras, tramitación del proyecto, y consulta popular sobre dicho texto.

12Requiere una muy amplia mayoría: 3/5 del Congreso y del Senado. No es necesaria la convocatoria de referendum, si bien se facilita que se produzca al permitir exigirlo a la décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras.

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(cc) Luis Fajardo López, oct.2007. Algunos derechos reservados, bajo licencia Creative Commons España, v. 2.5. Versión original en: http://info.fajardolopez.com y en la Wikipedia hispana: http://es.wikipedia.org.